Anuario de Psicología Jurídica Anuario de Psicología Jurídica
Original
Estudio comparativo de las decisiones de los magistrados del Tribunal Supremo español y los resultados de estudios empíricos sobre las implicaciones psicológicas en menores en situación de guarda y custodia compartida
Comparative study between Spanish Court decisions and the results of empirical studies on their psychological implications in children in shared and joint custody
Marta Marína,, , Víctor Dujoa, Pedro José Horcajob
a Psicólogo/a forense, ámbito privado, España
b Psicólogo general sanitario, ámbito privado, España
Recibido 03 diciembre 2015, Aceptado 11 noviembre 2016
Resumen

Se toma como referencia la modificación de la Ley 15/2005 en el Código Civil español, donde se introduce el concepto de guarda y custodia compartida por primera vez en España. El objetivo del presente trabajo es establecer si existe una relación entre los resultados de las investigaciones con base empírica y las decisiones judiciales acerca de los efectos que producen en menores la guarda y custodia compartidas. Para ello se ha realizado un análisis cualitativo de las investigaciones relativas a las consecuencias de la custodia compartida, tanto a nivel nacional como internacional. Posteriormente, se han comparado los resultados de las investigaciones con las decisiones de los magistrados, obtenidas tras realizar un análisis de la jurisprudencia de las sentencias del Tribunal Supremo desde el año 2005 hasta el año 2015.

Abstract

The present study takes as a reference the change of Law 15/2005 in the Spanish Civil Code where the concept of shared custody was first introduced in Spain. The objective of this study is to check if a relationship exists between the results of investigations with an empirical base and the judicial decision when considering the effects that shared custody produces in children. With that objective in mind we carried out a qualitative analysis of the investigations related to joint custody consequences, both at national and international level. Then, after carrying out an analysis of the jurisprudence of the Spanish Supreme Court from 2005 to 2015, we compared the results of the investigations with judges’ decisions.

Palabras clave
Custodia compartida, Tribunal Supremo español, Menores, Legislación
Keywords
Shared custody, Spanish Supreme Court, Children, Legislation
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En la antigüedad, en tiempos de romanos y británicos, los padres tenían un completo control sobre sus hijos, que formaban parte de su propiedad y realizaban servicios para ellos. Tras el divorcio, al progenitor paterno le otorgaban la custodia de forma inmediata, ya que continuaban siendo parte de su propiedad y sustento. Hasta que no alcanzó el estatus de figura jurídica diferenciada de la figura del hombre en el siglo XVIII, la mujer casada no pudo poseer ninguna propiedad. Además, el padre tenía una responsabilidad, tanto en calidad de protector del menor como de poseedor de los medios económicos. Tan solo a partir del siglo XIX los derechos parentales absolutos empezaron a disminuir y la sociedad empezó a reconocer a la madre como progenitora, capaz de conocer las “necesidades especiales” de sus hijos. Este sentimiento se conoció como “doctrina de la tierna infancia” [tender years doctrine] y los jueces empezaron a expresar su preferencia hacia la maternidad en sus decisiones judiciales, incrementando así las custodias maternas. Posteriormente, se rechazó la doctrina de la tierna infancia dando paso a la normativa del superior interés del menor (SIM), en virtud de la cual los propios jueces anteponían los intereses de los propios menores al de de sus progenitores, sin tener en cuenta el género cada uno de ellos. Los elementos que se examinan a partir de ese momento son: 1) las necesidades emocionales, sociales, morales, materiales y educativas del menor, 2) el entorno familiar que cada progenitor puede ofrecer al menor, 3) las características de cada progenitor, tales como edad, estabilidad y salud, tanto física como mental, 4) la preferencia del menor y 5) la recomendación de los expertos (Paradise, 2012). Sin embargo, empiezan a aparecer algunos problemas asociados al superior interés del menor. Por una parte, está sujeto a los prejuicios o a los propios valores e ideales que puedan tener los jueces o los expertos sobre quien vaya a recibir la custodia y, por otra parte, los jueces suelen confiar en los precedentes sobre los roles de género en el cuidado del menor. Hay una doctrina que es menos arbitraria que el superior interés del menor, conocida como el cuidador primario, que defiende que “el progenitor que haya sido el principal responsable del crecimiento, cuidado y desarrollo del menor durante el matrimonio recibirá la custodia” y cuál es el progenitor que “atiende las necesidades físicas y muestra cariño, afecto, tolerancia, interés, disciplina y deber de sacrificio”, delimitando la capacidad de hacerse cargo de responsabilidades y deberes asociados al menor. Esta doctrina asume que solamente existe un único cuidador, denominado “primario”, siendo un concepto difícil de asociar a la realidad contemporánea, donde ambos padres pueden trabajar fuera de casa contribuyendo de forma equitativa a las responsabilidades en la crianza de los hijos. Por esta razón, surgen dudas acerca de si realmente pasar más tiempo con los hijos es un indicador real de la calidad de las relaciones paternofiliales. Hoy en día, la parentalidad postdivorcio está en auge en pleno siglo XXI, con cambios legislativos y sociales que han llevado a que cada progenitor esté cada vez más involucrado en la vida de sus hijos (Melli y Brown, 2008). No hay que olvidar el concepto de aptitud parental como consideración relevante en casos de custodia, definida a través de la incapacidad parental en el sentido de que “la existencia de incapacidad o deficiencia personal que debe ser prevenida a la hora de llevar a cabo las obligaciones parentales en la crianza de los hijos o resulta desfavorable para el bienestar del menor”.

Por tanto, se ha evolucionado desde un único progenitor “apto” para cuidar a sus hijos a la coparentalidad en la crianza de los menores, de una única custodia exclusiva y potestad única sobre la toma de decisiones y de estilos educativos a la necesidad de establecer diferentes tipos de custodia según las necesidades del núcleo familiar y su estructura y las características inherentes a los menores y de ambos progenitores. Legislativamente se han producido avances a medida que la sociedad ha generado nuevas formas de organización y las familias van creando nuevas modalidades de convivencia (Cancian, Meyer, Brown y Cook, 2014) sin contar con los procesos migratorios, que aumentan la complejidad de las interrelaciones.

Históricamente, el primer estatuto de custodia conjunta fue aprobado en el Estado norteamericano de Indiana en 1973 y en 1975. Solamente Carolina del Norte tenía el poder legal de la custodia compartida (Melli y Brown, 2008). Es importante señalar la diferencia fundamental entre lo que se denomina custodia legal conjunta y la custodia física conjunta (Ibáñez-Valverde, 2004), dentro de lo que es entendido como custodia compartida en España. Actualmente, el concepto jurídico de guarda y custodia compartida presenta una confusión que deriva de la terminología utilizada en los países anglosajones (Ramírez, 2004) (EEUU, Australia, Canadá) y en el resto de países europeos (Italia, Francia, Suecia, Noruega, Dinamarca, Bélgica), en los que no existe el concepto de patria potestad (denominada sole custody), y se hace alusión a los términos de joint custody o custodia conjunta (definida como “una orden que especifica que el menor debería residir de forma alternada en determinados períodos temporales con cada progenitor, que los padres deben ser capaces de tomar decisiones de forma conjunta influyendo positivamente en el bienestar del menor o una combinación de ambas, creando dos tipos de custodia compartida–legal y física”) y shared custody (denominada custodia compartida o responsabilidad parental), ésta última referida a que “… el niño pase al menos el 40 por ciento del tiempo con el progenitor con el que no vive. Este progenitor tendrá acceso, o tendrá al menor en su compañía, al menos ese tiempo” (Ibáñez-Valverde, 2004).

A tenor de estas diferencias, hay que hacer alusión a la afirmación de la responsable neozelandesa Bienestar Social: “se ha descrito la carencia de padre como la mayor patología del siglo XXI”, ya que actualmente existen hogares en los cuales los menores no mantienen contacto con el progenitor no custodio (principalmente el padre). En los países industrializados la fórmula más popular de custodia es la conjunta o joint custody (Artis y Krebs, 2015). Si nos inclinamos hacia la opción de Bélgica, las decisiones judiciales de éste país se decantan de forma preferente por la custodia física conjunta desde el año 2006, ante la alta tasa de divorcios (Sodermans y Matthijs, 2014; Sodermans, Matthijs y Swicegood, 2013). En el mismo año Suecia llevó a cabo la reforma de la ley, para indicar que este tipo de arreglo de custodia solamente funciona cuando ambos padres están dispuestos a cooperar (Singer, 2008), coincidiendo con los estudios australianos (Fehlberg, Smyth, Maclean y Roberts, 2011). Australia introduce la “enmienda australiana sobre la familia” [Australian Family Amendment Act] en 2006, creando una responsabilidad “igualitaria” de parentalidad compartida, resaltando la importancia de la calidad en las relaciones parentofiliales significativas, aunque en estudios recientes solamente alcanzaba un 8% (Cashmore et al., 2010). La parte negativa la pone de manifiesto Smyth (2009), que alega que la visión científica en la que basan los resultados se asienta en muestras pequeñas, no probabilísticas, centradas en la visión paterna. En Noruega no aparecerá hasta 2010 la potestad de los jueces para imponer la custodia física conjunta, incluso en contra del interés de los progenitores. En 2005, la concepción francesa de la “residencia alternada” [résidence alternée] confirma que más del 10% de los menores se encuentran bajo el supuesto de custodia legal conjunta (Sodermans y Matthijs, 2014). En Canadá se estableció en 1985 la Divorce Act, bajo el epígrafe de Custodia Conjunta y Visitas, según el cual el tribunal puede considerar que la custodia o visitas pueden otorgarse “a más de una persona”, haciendo uso del término “parentalidad compartida en su reforma de la ley. Existen otros países, principalmente europeos, que no suscriben este tipo de custodia en su normativa jurídica, como ocurre en los Países Bajos, en los que fue abandonada a pesar de que en 2009 fuera considerada legal. Además, Francia, Italia y Reino Unido cuentan con informes científicos negativos sobre los efectos que ejerce dicha medida en los menores. Por consiguiente, es evidente que estos tribunales no son favorables a implantar esta fórmula de custodia en los casos en los que los progenitores mantienen un desacuerdo.

En el caso del Estado español, el 7 de julio de 1981 entra en vigor la Ley 30/1981, que deroga la Ley 78/1980, de 26 de diciembre, por la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de separación matrimonial. Se ha podido observar (figura 1) a partir del año 2005 una tendencia a la brusca disminución del número de separaciones conyugales, de 64.028 separaciones a 4.900 en 2013 (INE, 2015). Del mismo modo, el número de divorcios ha aumentado desde esa misma fecha de 72.848 a 110.036 en el año 2008, posiblemente debido a la crisis económica en los años posteriores, pero sin modificar notablemente el número total en el año 2013 respecto al resto de años (95.427). En lo que respecta al cónyuge que ejerce la custodia (tabla 1) en la última década, en el año 2012 el 8% de las parejas divorciadas ejerció de forma conjunta la custodia (aumentando un 3% desde el año 2007), el 3% el padre y el 42% la madre, disminuyendo en un 2% respecto al año 2007 (INE, 2015).

Figura 1.

Nulidades, separaciones y divorcios en España (1998-2013a).

Nota. aÚltimos datos disponibles. Fuente: Instituto Nacional de Estadística (INE, 2015).

Tabla 1.

Divorcio según cónyuge que ejerce la custodia (2007-2012 a)

  Padre  Madre  Ambos  Otros  No procede  Total 
2012  2.950  43.998  8.079  315  48.512  103.854 
2011  2.961  44.887  6.729  400  48.313  103.290 
2010  3.076  45.284  5.695  356  48.279  102.690 
2009  2.918  44.048  5.046  377  45.818  98.207 
2008  2.444  50.800  5.716  178  50.784  109.922 
2007  3.113  55.630  6.249  60.729  125.721  125.721 

Nota. aNo existen datos anteriores ni posteriores.

Fuente: Instituto Nacional de Estadística (INE, 2015).

En los procesos legales de divorcio en el Estado español en los que se decide sobre la guarda y custodia de menores debe estar presente el principio del superior interés del menor (SIM), debido a la supremacía ratificada legalmente en la Convención de la Organización de Naciones Unidas (ONU), de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño. En estos casos interviene el derecho de familia para proporcionar un equilibrio entre las relaciones de sus miembros y concede de forma exclusiva protección al menor. En la actualidad, cabe señalar que nuestra legislación también refleja la regulación de las relaciones parentofiliales, en el Título VII del Libro Primero del Código Civil, artículos 154,160 y161.

En 2005 (con fecha 8 julio) se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en materia de separación y divorcio a causa de la Ley 15/2005. Ésta introduce el concepto de custodia compartida (Ibáñez-Valverde, 2004), con la redacción del artículo 92 del Código Civil, con el objetivo de legislar acerca de una demanda cada vez más frecuente en los tribunales españoles. Los procesos de divorcio pueden ser de dos tipos: de mutuo acuerdo o contenciosos, categorización relevante a la hora de otorgar la custodia, pudiendo subdividirse en cuanto a la duración del procedimiento en el sistema judicial. Teniendo en cuenta la anterior consideración hay que resaltar varios datos. En primer lugar, se observa que el divorcio de mutuo acuerdo es el más frecuente en un 75% de los casos (INE, 2015). En el año 2013, la custodia materna seguía siendo la opción preferente (tabla 2), quedando relegada la custodia compartida a la segunda opción y la custodia paterna a tercera opción en ambos tipos de procesos judiciales. En los procesos de mutuo acuerdo, el 75% de las decisiones son favorables a la madre y el 20% se inclinan hacia la custodia compartida. Esta última se ve menguada en los procesos contenciosos al 10% de las custodias, por lo que aumentan al 82% las custodias maternas. La custodia paterna se mantiene oscilante entre el 5 y el 8% en ambos procesos judiciales. En segundo término, la temporalidad en la que se ven inmersos ambos procedimientos es un factor relevante (tabla 3), observándose una tendencia en los procesos de tipo contencioso a durar entre 6 meses y 12 meses en el 44% de los casos, cuando en los procesos de mutuo acuerdo el tiempo se reduce a menos de 3 meses en el 71% de los casos (INE, 2015).

Tabla 2.

Divorcios entre cónyuges de diferente sexo según cónyuge que ejerce la custodia (2013), por comunidades y ciudades autónomas (en valores absolutos)

Cónyuge con custodia  Divorcio de mutuo acuerdo  Divorcio contencioso  Total 
Total  71.499  23.386  94.885 
Padre  1.793  1.011  2.804 
Madre  28.169  10.191  38.360 
Custodia compartida  7.767  1.266  9.032 
Otros  81  86  167 
No procede  33.690  10.832  44.522 

Fuente: Instituto Nacional de Estadística (INE, 2015).

Tabla 3.

Divorcio según duración del procedimiento (2013 a)

Tipo de divorcio  <<3 meses  De 3 a<de 6 meses  6 a 12 meses  > 12 meses  Total 
Divorcio de mutuo acuerdo  51.144  13.340  5.577  1.900  71.960 
Divorcio contencioso  1.345  6.175  10.270  5.677  23.467 
TOTAL  52.489  19.515  15.847  7.577  95.427 

Nota. a Últimos datos disponibles. Fuente: Instituto Nacional de Estadística (INE, 2015).

Como se ha puesto de relieve anteriormente, el plan de parentalidad es condición sine qua non a la hora de plantearse la opción de la custodia compartida en procesos judiciales. Para ello los siguientes componentes se convierten en relevantes: la vinculación afectiva, los estilos parentales, su congruencia interparental y el impacto del mismo en los propios menores, así como la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, siempre conforme a su edad.

Como se ha resaltado al inicio, los diferentes cambios sociales actúan como impulsores de las modificaciones de las legislaciones vigentes acorde con los nuevos patrones sociales y motivaciones antropológicas y jurídicas, lo que genera nuevos intereses en el ámbito de la investigación. En nuestro país, la Ley del Divorcio y los cambios en la estructura familiar, unido a las asociaciones de padres, motivan valoraciones por parte de expertos cada vez más específicas en cada régimen de custodia. Al implantarse de forma novedosa la custodia compartida, surgen nuevos focos de estudios hacia este arreglo de custodia y su repercusión en los menores. Sin embargo, hasta muy recientemente no se plantearon objeciones especiales a ese régimen tradicional de relaciones con los hijos tras el divorcio (Kelly y Wallerstein, 1991, citado en Ibáñez-Valverde, 2004). De la propia ley nace la necesidad de justificar con criterios científicos y recurrir a un mayor número de recursos en los que apoyarse a la hora de tomar decisiones, entre los que la psicología juega un papel fundamental.

En este sentido gana relevancia la figura del psicólogo forense, quien evalúa el núcleo familiar y ayuda a perfilar la resolución más acertada en cada caso (Alascio, 2011; Arch, 2008), tratándose de una especialidad en constante evolución (Torres-Perea, 2011). Dado que en nuestro país la custodia compartida es una situación aún minoritaria, son pocos los casos de periciales penales que se han solicitado hasta ahora (Vázquez-Mezquita, 2011), surgiendo las demandas principalmente en la jurisdicción civil, con el fin de establecer una evaluación del funcionamiento familiar en todas sus dimensiones.

Ante la diversidad de opiniones recogidas por diversos autores a lo largo de los años sobre la custodia compartida, el presente trabajo persigue dos objetivos: 1) realizar un análisis de las investigaciones relacionadas sobre la guarda y custodia compartida, tanto a nivel nacional como internacional, así como de los efectos derivados sobre los menores en este tipo de régimen de custodia y 2) realizar un análisis de la jurisprudencia en el Estado español desde la puesta en vigor de la Ley 15/2005, analizando las razones alegadas por parte de los magistrados para otorgar o no custodia compartida. Posteriormente, se realizará una comparativa entre los resultados de ambos objetivos, a base de contrastar si los magistrados pronuncian fallos en consonancia con los hallazgos realizados por las investigaciones, contrastándolo a su vez con la afirmación de que en España hay una “tendencia legislativa preferente hacía la custodia compartida” (Torres-Perea, 2011). Se baraja la hipótesis de que los resultados obtenidos del análisis del campo de la investigación se relacionarán positivamente con los análisis de la jurisprudencia, lo que posibilitará realizar inferencias sobre que la guarda y custodia compartida es la opción de custodia que favorece el SIM. Se sugiere que tanto la legislación española como las decisiones judiciales tengan en cuenta los estudios de base empírica.

MétodoProcedimiento

Acorde con el análisis de las investigaciones, los estudios se buscaron mediante las bases de datos PsycINFO y PsycAcrticles. Las palabras clave que se utilizaron para la búsqueda fueron: “custodia compartida”, “guarda y custodia compartida”, “joint custody”, “shared parenting”, “children outcomes in divorced families. La mayoría de los artículos y documentación son publicaciones en revistas internacionales. Aunque al principio los artículos se limitaron al periodo 2014-2015, al resultar insuficiente a la hora de profundizar en los resultados que aportan información sobre sus efectos en los menores, se amplió hasta 1980, seleccionando los estudios más relevantes sobre guarda y custodia compartida y su efecto en el bienestar del menor.

Acorde con el análisis de la jurisprudencia, se ha realizado la búsqueda en la base de datos jurisprudencial de Cendoj, en el que se recogen las sentencias de instancias superiores del Estado español (en este caso las relativas al Tribunal Supremo). El criterio de búsqueda temporal abarcó desde el 1 de septiembre de 2005 al 1 de enero 2015, coincidiendo con la entrada en vigor de la nueva Ley en julio de 2005, cubriendo aproximadamente 10 años de jurisprudencia referente a la custodia compartida en el órgano superior, utilizando como palabra clave “custodia compartida” en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de todas las comunidades autónomas. El número de sentencias resultante fue de 110, teniendo que eliminar 77 del posterior análisis cualitativo, por tratarse de recursos de casación que no versaban sobre el cambio de custodia si no que se pronunciaban en términos económicos, normalmente por cambios de situación del progenitor no custodio que deriva en desequilibrio económico, incluso acerca del disfrute de la vivienda conyugal o de asuntos patrimoniales, por la consideración de sentencias como “injustas” o no eran relativas al ámbito de familia (p. ej., STS 1111/2014 del 26 de marzo de 2014, STS 1227/2014 del 14 de marzo de 2014, STS 494/2014 del 17 de febrero de 2014). Los criterios de inclusión utilizados fueron: a) una de las partes implicadas en el recurso debe solicitar la guarda y custodia compartida y b) el tribunal de la sala debe dictar fallo relativo al régimen de custodia (estimándolo, adoptando medidas o desestimándolo). El número de sentencias relevantes fue de 33, catalogándose en dos criterios, “sentencias a favor” o “sentencias en contra”, enumerando de forma generalizada las razones alegadas para tal decisión, sin pormenorizar el análisis individual de cada una de ellas, por quedar fuera del objetivo del presente trabajo.

Limitaciones de la búsqueda

El objetivo era determinar qué efectos provoca el régimen de guarda y custodia compartida en el desarrollo psicosocial del menor. Como primera limitación del presente estudio hay que señalar que los estudios posteriormente descritos son principalmente de ámbito internacional (EEUU, Australia y Europa), excepto uno de ellos, un estudio de revisión (Ibáñez-Valverde, 2004), tratando de contrastarlos con un análisis de la jurisprudencia relativa a sentencias del Tribunal Supremo del Estado español. Por esta razón, es difícil extrapolar los resultados de forma generalizada a la población española, por la escasa o nula investigación en éste área en España, si bien es también conocido que las leyes que gobiernan internacionalmente están basadas en el “superior interés del menor”, por lo que no se aspira más que a revisar de forma generalizada los efectos de la custodia compartida o modalidades de custodia similares en el desarrollo y bienestar del menor. Por otra parte, al ser la mayor parte de los estudios ajenos al Estado español, no contemplan en su legislación el régimen de guarda y custodia compartida, como es entendido en España, sino que abordan diferentes formas de custodia: joint custody, shared parenting, shared care, shared pshysical custody o shared legal custody, residencia alternada, entre otras combinaciones, que abarcan entre el 30-50% del tiempo con cada progenitor (Bauserman, 2002; Ibáñez-Valverde, 2004; Melli y Brown, 2008; Nielsen, 2011; Paradise, 2012; Smyth, 2009; Sodermans y Matthijs, 2014).

La tercera limitación del presente trabajo es que las muestras no son homogéneas y varían en cada estudio empírico o de revisión, algunas no están aleatorizadas, se comparan muestras diferentes en cada una de ellas y las categorías u objetivos son distintos según el interés de los autores. Se hace referencia al tipo de muestra y al método utilizado en cada estudio para tener una noción de la solidez de los resultados a la hora de compararse con el resto, al igual que se categorizan en la tabla 4 en dos partes diferenciadas, los estudios de revisión y los datos empíricos. De esta manera, la cuarta limitación estriba en las conclusiones halladas a partir de los estudios de revisión, que suelen englobar los resultados empíricos, pudiendo redundar los resultados obtenidos y los autores consultados a la hora de extraer conclusiones. La quinta limitación radica en que cada país regula y legisla un concepto distinto de custodia compartida, con diferencias evidentes en cada cultura (incluso entre Estados diferentes de EE.UU.) que pueden estar influyendo a la hora de recoger los resultados, además de cómo la población se relaciona en éste tipo de situaciones y cómo afrontan y/o perciben los menores las situaciones de divorcio o la relación de cada progenitor con posterioridad al divorcio.

Tabla 4.

Comparativa de estudios relacionados con diferentes tipos de guarda y custodia, incluyendo la relevancia de la guarda y custodia compartida relacionada con las consecuencias psicológicas en menores: análisis de la tendencia actual

Autor/es (Año/s)  País  Muestra comparada  Resultados  Tendencia hacia CC 
PARTE 1: ESTUDIOS EMPÍRICOS
Artis y Krebs (2015)  EE.UU. (Indiana)  Estudio longitudinal sobre dictámenes en jueces (N=252) de 25 jurisdicciones entre 1998- 2011.  Custodia física compartida [joint physical custody] como acuerdo preferente en el 92% en los grupos de de 0-4 años y 5-12 años.  Favorable 
Turunen (2014)  Suecia  Análisis logístico de regresión basado en Swedish Survey Living Conditions. Niños entre 10-18 años comparando 50/50 shared pshysical custody u otros tipos de custodia (n=850).  Menor percepción de estrés comparado con custodia materna o paterna. El nivel de conflicto no se relaciona con el nivel de estrés.  Favorable 
Sodermans y Matthijs (2014)  Bélgica (Flandes)  Estudio multifactor a través de Computer Assisted Personal Interviews en una muestra de progenitores alguna vez casados (n=6.470) y sus hijos (n=1.257) en edades entre 14-21 años.  Asociación negativa entre conflicto parental y custodia física compartida. Parejas que cooperan y con acuerdo en la ruptura tienden a custodia física compartida.  Favorable 
Wadsby et al. (2014)  Suecia  Adolescentes de 119 institutos en 3 grupos (n=3.498): alternan vivienda (n=324), residencia con un padre (n=736), con ambos (n=2016).  Los adolescentes que residentes con un progenitor tienen síntomas psiquiátricos. El sentido de la coherencia es más bajo en el grupo monoparental.  Favorable 
(Bjarnason et al., 2012).  36 países occidentales industrializados.  HBSC llevado a cabo por la OMS. Alumnos de 11, 13 y 15 años de edad (n=184.496) de familias intactas, monoparentales y custodia física compartida.  Niños en custodia física compartida declararon niveles de satisfacción vital significativamente más altos que los niños en otro tipo de régimen.  Favorable 
Carlsund et al. (2012)  Suecia  Adolescentes de 15 años de edad (n=3699), donde el 61% (n=2.256) viven con familias intactas y el 29% restante (n =1.071) en familias separadas.  CC como factor de protección a conductas de riesgo y problemas de comportamiento Siendo la custodia exclusiva el régimen menos recomendable.  Favorable 
McIntosh et al. (2010)  Australia  Reclutados al azar niños y familias del LSAC (n=1000). Agrupados en:<2 años (n=258), 2-4 años (n=509) y 4-5 años (n=1.292). Grupos: familia intacta, pocas noches lejos, alterna residencia y principal.  Grupo<2 años: Trastornos del sueño y esfera afectiva. Grupo 2-3 años con residencia alterna: Niveles bajos de la perseverancia en el pensamiento y actividad, signos de hiperactividad con trastornos de la atención, problemas de conducta. En<de 5 años el alojamiento nocturno perturba gravemente el desarrollo.  Desfavorable 
Campana et al. (2008)  EE.UU.
(Virginia) 
Niños entre 10 y 18 años (n=518) comparados según familias: residencia materna (n=272), residencia paterna (n=37) y compartida (n=207).  Si ambos padres autoritativos: menor agresividad, menos depresivo y mayor autoestima, y altas posibilidades de tener residencia compartida.  Indistinta 
Melli y Brown (2008)  EE.UU. (Wisconsin)  Muestra aleatoria tras 3 años del divorcio, en familias con custodia materna (n=590) y con parentalidad compartida (n=598).  Los menores en parentalidad compartida [shared parenting] están menos deprimidos, con menores problemas de salud y más satisfechos con su acuerdo de custodia.  Favorable 
Pruett et al. (2004)  EE.UU.
(Connec ticut) 
Estudio longitudinal con familias voluntarias en proceso legal (N= 132) con niños entre 0-6 años y seguimiento entre 15-18 meses.  En niñas menos problemas sociales, problemas internalizantes y externalizantes (vs. niños) si hay pernoctas. Son negativos los horarios inconsistentes.  Favorable 
Bauserman (2002)    Metaanálisis de 33 estudios comparando 140 tamaños de efecto de niños en CC (legal y/o física) (n=814) y custodia exclusiva (n=1.846).  Los niños en Joint custody legal y física están mejor ajustados (vs. custodia materna), sin variaciones en la edad.  Favorable 
Amato y Keith (1991); Amato (2001)  EE.UU. (Pennsyl-vania)  Metaanálisis con 92 estudios de menores (N=13.000) evaluando el bienestar, tanto en familias monoparentales como intactas.  El bienestar del menor es inversamente proporcional al nivel de conflicto postdivorcio en los padres  No procede 
Solomon y George (1999)    Se comparan 2 grupos con edades entre 0-2 años (n=44) con pernocta de 2-4 veces al mes y sin pernocta (n=49).  No hay diferencias en apego e interacción con la madre entre ambos grupos, pero la pernocta provoca apegos “desorganizados” (vs. familias intactas)  Indistinta 
Maccoby et al. (1990)  EE.UU. (California)  Estudio longitudinal (Standford Custody Project) con familias divorciadas (n=1.100), donde 150 compartían parentalidad, con niños (n=1.386) divididos en: Bebés (n=25), 2 años (n=20) 3-5 años (n=80), 5-7 años (n=38) y 8-16 años (n=163).  El ajuste es menor en las familias con parentalidad compartida (vs. custodia exclusiva) tras 4 años del divorcio. En niños hay mayores sentimientos de cercanía con padres y menor estrés, aunque la probabilidad de conflicto es mayor.  Favorable 
PARTE 2: OTROS ESTUDIOS: DE REVISIÓN
Nielsen (2014a)  EE.UU. y otros  Revisión de 11 estudios empíricos sobre planes de parentalidad y pernoctas alejadas de la madre en la tierna infancia.  La pernocta no se asocia a resultados negativos en niños y bebés, y con resultados positivos en niños preescolares. No aparecen apegos inseguros. Los resultados negativos se asocian a disfunción parental, inconsistencia horaria o negligencia.  Favorable 
Nielsen (2014b)  EE.UU. y otros  Revisión de 40 estudios de custodia física compartida y/o parentalidad compartida en 5 categorías: académica, emocional, problemas de comportamiento, salud física y tabaquismo y, calidad de las relaciones paternofiliales.  1) En parentalidad compartida: mejores resultados en todas las edades en todas las categorías, 2) la pernocta no se evidencia como negativa en menores y bebes, 3) Historia de violencia o mala relación con el progenitor es negativo, 4) parentalidad compartida: menor conflicto verbal.  Favorable 
Nielsen (2013a)
Parte I-II 
EE.UU. y otros  Revisión de 24 estudios relacionados con la custodia residencial compartida en la perspectiva de los menores, el conflicto parental y la cooperación.  La CC no evita la aparición de conflicto, incluso es mayor por mayor implicación en la crianza (vs. custodia exclusiva). No se debe limitar el contacto parental. Hay mayor satisfacción si: hay coparentalidad, los horarios flexibles y menor conflicto.  Favorable 
Nielsen (2013b)
Parte II - II 
EE.UU. y otros  Se evalúan: características de los padres, resultados de los niños (conductual, psicológico, físico y académico) y estabilidad de la parentalidad compartida.  Es relevante la calidad y duración de las relaciones con padres. Los países industrializados tienden a la CC.  Favorable 
Berger (2013)  Francia  Valoraciones de 22 estudios con datos contrarios a los beneficios de la residencia alterna [résidence alternée].  En niños pequeños: trastornos de ansiedad de separación aparecen rápida y extensamente, al establecer residencia alterna. En<de 5-12 años: centrado en las necesidades del niño, no se calma la nostalgia de un niño para el progenitor no custodio, un contacto más frecuente con el padre no está asociado con una mejor salud mental del niño, conflicto abierto interparental no es beneficioso, riesgo de un abuso de poder.  Desfavorable 
Paradise (2012)  EE.UU.  Aproximación al concepto de joint custody y efectos en los menores.  No se determina el arreglo de custodia más favorable. Favorable: mayor autoestima, menor culpa, mayor satisfacción, mayor contacto con ambos padres, lazos estrechos paternofiliales, piden consejo y comparten vivencias. Desfavorable: incrementa la hostilidad, control y poder de ambos, confusión de seguridad y estabilidad.  Indistinta 
Nielsen (2011)  EE.UU. y otros  Revisión de 20 estudios en menores que residen un 35% del tiempo con parentalidad compartida.  Los acuerdos de parentalidad compartida tienen resultados iguales o superiores en las medidas emocionales, de comportamiento, físicas, académicas y de bienestar.  Indistinta 
Smyth (2009)
Parte II 
Australia  Revisión de 6 estudios empíricos sobre joint pshysical custody (shared care) durante 5 años.  No se acuerda el mínimo de condiciones para el shared care. Es importante la calidad en las relaciones paternofiliales.  Indistinta 
Ibáñez-Valverde (2004)  España  Análisis del concepto de CC según Ley 15/2005, modificando Código Civil español. Revisión de estudios de otros países que analizan los efectos de CC.  La CC puede ser igual de beneficiosa que la custodia exclusiva por el contacto permanente y la calidad de las relaciones. El nivel elevado de conflicto es perjudicial, pero a nivel bajo es recomendable.  Indistinta 
Kelly (2000)  EE.UU. (California)  Revisión de estudios entre 1990-1999 que evalúan el impacto del conflicto parental y el ajuste psicológico en niños.  La CC aporta mejores resultados en: el desarrollo, grado de satisfacción de los niños y la adaptación de los niños y parental. El conflicto interparental no disminuye ni incrementa el conflicto.  Indistinta 
ResultadosAnálisis de las investigaciones

La tabla 4 presenta la selección de artículos relacionados con los efectos de la custodia compartida en diferentes países. Se especifica: autor/es, país, tipo de muestra comparada, resultados y tendencia hacia la guarda y custodia compartida. En la tabla comparativa se puede observar la división en dos partes: 1) 14 estudios empíricos relativos a los estudios llevados a cabo en EE.UU. (California, Connecticut, Indiana, Pennsylvania, Virginia y Wisconsin), Suecia, Bélgica y Australia y 2) 10 artículos de revisión de EE.UU., Francia, Australia y España, constituyendo un total de 24 estudios que aportan información sobre la tendencia internacional y nacional de la guarda y custodia compartida o régimen similar en cada país/Estado.

De los estudios empíricos, 10 resultan favorables a la custodia compartida (Artis y Krebs, 2015; Bauserman, 2002; Bjarnason et al., 2012; Carlsund, Eriksson, Löfstedt y Sellström, 2012; Maccoby, Depner y Mnookin, 1990; Melli y Brown, 2008; Pruett, Ebling e Insabella, 2004; Sodermans y Matthijs, 2014; Turunen, 2014; Wadsby, Priebe y Svedin, 2014), 2 no recogen diferencias con respecto a otro tipo de custodia (Campana, Henderson y Stolberg, 2008; Solomon y George (1999) y 1 está en contra (McIntosh, Smyth y Kelaher, 2010). En el caso de los artículos de revisión, 4 presentan conclusiones favorables (Nielsen, 2013a; Nielsen, 2013b; Nielsen, 2014a; Nielsen, 2014b), 1 está en contra (Berger, 2013) y 5 no muestran diferencias relevantes con respecto a otros regímenes de custodia (Ibáñez-Valverde, 2004; Kelly, 2000; Nielsen, 2011; Paradise, 2012; Smyth, 2009).

A la hora de analizar cualitativamente los resultados, se han contemplado diferentes apartados: el estilo educativo y la comunicación interparental, la calidad de las relaciones parentofiliales, la actitud y aptitud parentales, el estadio evolutivo del menor y pernoctas y el nivel de conflicto.

El estilo educativo y la comunicación interparental. Warshak (1992) afirma que cada progenitor tiene la oportunidad de estar involucrado en la vida de su hijo, siendo el régimen de custodia legal compartida el que ofrece más derechos a los padres no custodios, mientras que la custodia física compartida permite al padre evitar situaciones de estrés y frustración, comparado con la custodia exclusiva que debe llevar a cabo el trabajo de dos personas, y puede sentirse desbordado. De forma muy resumida, se impone la necesidad de continuar con las obligaciones parentales una vez dado por finalizado el matrimonio, que los padres sean más amigables y se cree una atmósfera positiva en torno a los niños (Paradise, 2012), permitiendo un mayor nivel de comunicación (Kelly, 2000). Aunque también se mantiene la hipótesis de que ambos padres se “autoseleccionan”, de modo que la calidad de la relación parental y la situación de custodia puedan confundirse (Bauserman, 2002). El estilo educativo de ambos padres también influye en la parentalidad compartida, provocando menor agresividad en los menores, mostrándose menos deprimidos y con mayor autoestima si ambos padres son dignos de crédito (Campana et al., 2008). Del mismo modo, se ha medido el apego en diversos estudios como factor de protección a la hora de atenuar conductas perjudiciales (Paradise, 2012). Kelly (2000) plantea la hipótesis de que no existe una jerarquía de las figuras de apego más allá de los 8-9 meses y Solomon y George (1999) concluyen que la mayor parte de los padres no crean condiciones protectoras para facilitar la pernocta, creando más bien apegos “desorganizados” en los menores al compararse con familias unidas.

Sodermans y Matthijs (2014) ratifican estos resultados, al afirmar que las parejas con predisposición a cooperar y con acuerdo en la ruptura son más proclives a tener custodia física compartida que custodia exclusiva materna.

La calidad de las relaciones parentofiliales. En Estados Unidos, las parejas que comparten parentalidad [shared parenting] son muy parecidas a las parejas divorciadas, resultando los menores sentirse igual o mejor que aquellos que se encuentran en custodia materna, principalmente por la calidad de contacto paterno: 1) ambos padres están de acuerdo en que el otro progenitor se mantenga activo e involucrado en la vida de su hijo, 2) los ingresos económicos y la educación no son más altas que en otras parejas divorciadas y 3) la relación cordial facilita una parentalidad compartida [shared parenting], sin que sea necesaria una relación carente de conflictividad para tomar decisiones (Nielsen, 2011). El contacto, la provisión de acogimiento, la calidez y el cariño cuando hay dos padres disponibles son beneficiosos para el menor, que se sentirá mejor adaptado, tanto en la custodia legal conjunta como en la custodia física conjunta: su bienestar emocional es mayor (Bauserman, 2002), la percepción de estrés es menor (Turunen, 2014), el sentido de coherencia es más bajo (Wadsby et al., 2014), tienen menos síntomas psiquiátricos (Wadsby et al., 2014), tienen mejor autoestima, se sienten menos culpables, se sienten menos deprimidos y están más satisfechos con su situación tras el divorcio (Bjarnason et al., 2012), sintiendo que pueden pedir consejo y compartir buenas noticias con ambos progenitores (Melli y Brown, 2008; Paradise, 2012). La custodia compartida es favorable en una amplia gama de áreas: familiar, emocional, comportamental y académica (Kelly, 2000; Bauserman, 2002; Maccoby et al., 1990), reportando menores problemas de salud (Melli y Brown, 2008) e incluso disipando el temor a la pérdida (Paradise, 2012). Algunos autores prefieren afirmar que la parentalidad se asocia a un buen ajuste de los hijos al haber buenas relaciones parentofiliales, sin importar la convivencia (Kelly y Lamb, 2000, citado en McIntosh y Chisholm, 2008), ya que la calidad de las relaciones parentofiliales es más favorable que la temporalidad compartida con cada progenitor, independientemente del tipo de custodia (Ibáñez-Valverde, 2004; Kelly, 2000; Nielsen, 2011; Nielsen, 2014a; Smyth, 2009).

Aptitud y actitudes parentales. Los resultados favorables se ven mermados por investigaciones que no respaldan los efectos positivos de la custodia compartida. Defienden que este tipo de acuerdo aumenta la hostilidad entre ambos padres o disputas continuas, desplegando comportamientos que son incompatibles con la coparentalidad, impidiendo la toma de decisiones conjunta (Arch, 2010; Turkat, 2002) y dejando a los niños solos con los problemas (Warshak, 1992). También aumenta el abuso de poder y control en ambos padres (Berger, 2013; Paradise, 2012); un padre puede quedar relegado a un segundo plano, adquiriendo el otro mayor autoridad (Arch, 2010), o la madre ejercer técnicas que generen culpa en los menores (Kelly, 2000). Entre los principales temas de desacuerdos entre progenitores la autora [Mila] Arch (2010) refiere los siguientes: a) desacuerdos sobre pautas educativas y de crianza, b) enfrentamientos por el uso por parte de un progenitor del niño como mensajero, problemas por la forma en que el progenitor se relaciona con el niño, c) personalidad difícil de la ex pareja, d) convivencia con la nueva pareja de sus progenitores y e) falta de competencia parental. Wallerstein y Blakeslee (1989) hallaron que si el acuerdo es decidido por el tribunal, las consecuencias negativas recaían principalmente en los menores (como se citó en Ibáñez-Valverde, 2004)

Otra conclusión de Lamb (2007), coincidente con el estudio de Ricci (1997), es que el reparto igualitario de tiempo es poco coherente con mejores resultados y que no es realista la exacta división de la parentalidad y la responsabilidad de ambos padres, si no que existe un balance ajustado al temperamento del hijo, su nivel de resiliencia, la etapa del desarrollo, su edad cronológica y lo que mejor se ajusta a las capacidades de cada padre, ya que si un progenitor no contribuye o asume razonablemente su responsabilidad para con sus hijos está generando en ellos disfunciones personales (Turkat, 2002).

En muchos casos de custodia, tanto el padre como la madre pueden presentar incapacidad para llevar a cabo las labores de crianza. Goldberg (1997) afirma que aparentemente la incapacidad materna es la razón principal de que los jueces asignen la custodia exclusiva al padre, más allá de que sea el padre el progenitor más capacitado para criar los hijos, o que este tipo de custodia sea favorable al superior interés del menor (SIM) (como se citó en Paradise, 2012).

Estadio evolutivo del menor y pernoctas. Algunas críticas al meta-análisis de Bauserman indican que los resultados no permiten afirmar que la custodia compartida sea preferible al mismo nivel que la custodia exclusiva en todas sus circunstancias (Ibáñez-Valverde, 2004), debiendo valorarse en la decisión legal de una pareja divorciada con sumo cuidado (Turkat, 2002), al no existir evidencia de que la custodia compartida sea una “talla única que valga para todos”, pudiendo ser desaconsejable en niños muy pequeños (Wallerstein y Blakeslee, 1989). Otros autores son más extremos (por ej., Berger, 2013), afirmando que en niños pequeños en situación de residencia alterna aparecen trastornos de ansiedad por separación. En menores entre 5 años y 12 años de edad, un contacto más frecuente con el padre implica una mejor salud mental del niño (Fehlberg et al., 2011).

Uno de los temas controvertidos es la necesidad o no de pernoctas en menores de 5 años de edad. En el estudio de McIntosh et al. (2010) los menores de 2 años de edad presentan trastornos del sueño y disfunción en la esfera afectiva y en los menores entre 2-3 años de edad (en el grupo de niños con residencia alterna) aparecen niveles bajos de perseverancia en el pensamiento y en la actividad, signos de hiperactividad con trastornos de la atención y problemas de conducta. En el grupo de menores de 5 años, el alojamiento nocturno perturba gravemente el desarrollo. Aunque no creen que se deban eliminar drásticamente los contactos si estos son frecuentes y significativos, sino que deben llevarse a cabo de forma progresiva con el otro padre. De forma contradictoria, la autora estadounidense Linda Nielsen afirma que “no hay evidencia para posponer en bebés y lactantes la implicación de ambos padres de forma regular y frecuente, incluyendo la pernocta” (Nielsen, 2014a, p. 330; Warshak, 2014, p. 60). Si aparecen resultados negativos o problemas internalizantes se asocia a disfunción parental, negligencia o inconsistencia horaria (Nielsen (2013a). Pruett et al. (2004) realizan un seguimiento de menores tras el proceso de divorcio a los 15-18 meses, con el resultado de que en niñas existen menos problemas sociales y menos problemas internalizantes y externalizantes, al comparar pernoctas, y mayor número de cuidadores (no siendo igual en niños), además de aparecer problemas internalizantes vinculados a horarios inapropiados.

El nivel de conflicto. Según Amato y Keith (1991) “la perspectiva de la familia conflictiva” es la teoría de mayor apoyo empírico, describiendo el conflicto como un estresor grave en los menores. Es posible que los padres sean más agresivos en situaciones de divorcio durante los últimos años (Melli y Brown, 2008), siendo el conflicto o las disputas parentales un factor predictor negativo en las parejas divorciadas (Cummings y Davies, 2010; citado en Davidson, O’Hara y Beck, 2014), pero los efectos varían según el nivel de discordia entre los progenitores (Amato, 2014). Se puede ver influido el estado emocional del niño en una edad temprana, la salud y la adaptación del menor, con peor ajuste entre el primer y segundo año tras la ruptura parental (Berger, 2013; Domínguez y Carbonell, 2014; Mott, Kowaleski-Jones y Menaghan, 1997). Maccoby y Martin (1983) afirman que la hostilidad crea un ambiente aversivo en el cual los menores experimentan mayores niveles de estrés, infelicidad e inseguridad (como se citó en Amato y Keith, 1991), aunque según Turunen (2014) el nivel de conflicto no se relaciona con el nivel de estrés que manifiestan los menores. De forma directa, el aprendizaje por modelado de los padres provoca un efecto en los niños, pudiendo incluir la conducta de enfado, la impulsividad y el comportamiento violento en su propio repertorio, como resultado de observar respuestas de ira y frustración en sus padres (Kelly, 2000).

Si analizamos qué régimen de custodia es más proclive a manifestar mayores niveles de conflictividad encontramos resultados dispares. La custodia exclusiva implica mayor número de disputas, mientras que la compartida reduce esos niveles, ya que ésta última favorece la cooperación o permite mayores niveles de comunicación (Fabricius y Luecken, 2007; Kelly, 2000; McIntosh y Chisholm, 2008). A pesar de que la parentalidad compartida tiende a un menor conflicto verbal entre padres (Nielsen, 2013a), no evita la aparición de conflicto, incluso puede darse mayor conflicto al haber mayor implicación en la crianza o cuando la relación con los progenitores no es cercana (Nielsen, 2013a, 2014b).

Los efectos del conflicto marital dependen de forma significativa de cómo se resuelve (o no) el conflicto entre ambos progenitores (Cummings y Davies, 2010; Johnston, 1994). Principalmente aquellos que no están centrados en la custodia del menor ni le hacen sentir amenazado físicamente (p. ej., violencia física) favorecen el bienestar del menor (Arch, 2010), ya que una elevada exposición del niño al enfrentamiento extremo en regímenes de custodia conjunta puede resultar perjudicial (Ibáñez-Valverde, 2004; McIntosh et al., 2010). Esto puede conducir a un incremento de conductas internalizantes y/o exernalizantes, a pobreza en la regulación emocional, en las estrategias de adaptación (Cummings y Davies, 2010; citado en Davidson et al., 2014), mayor nivel de estrés, ansiedad, depresión (Bjarnason et al., 2012), inseguridad emocional y apego inseguro en bebés y niños (Kelly, 2000). En otros casos menos graves la custodia compartida puede ayudar a reducir los niveles de conflicto a lo largo del tiempo si la cooperación es alta, pero se recomienda instaurar un sistema altamente estructurado (Domínguez y Carbonell, 2014).

Los efectos nocivos del conflicto pueden verse reducidos por los siguientes factores: tener una relación estrecha con ambos padres (Bjarnason et al., 2012), el apego y el cariño, el apoyo de los hermanos en familias muy conflictivas, el uso de métodos de compromiso y negociación orientando las conductas a la resolución (Amato y Keith, 1991), cuando los padres custodios ofrecen un adecuado apoyo emocional, un adecuado seguimiento de las actividades, usan el estilo autoritativo y mantienen expectativas ajustadas a la edad del hijo, sin tener un conocimiento real de hasta qué punto es dañino el conflicto al eliminar el encuentro directo de ambos progenitores realizando los intercambios del niño en lugares neutrales (p. ej., escuela o la guardería) (Kelly, 2000).

De forma paralela, hay que tener en cuenta el nivel de resiliencia de cada menor, la capacidad de reacción ante situaciones de estrés (Kelly y Emery, 2003), los recursos disponibles, la posibilidad de adoptar nuevos roles, la forma de interpretar la amenazas, la parte biológica y psicopatológica inherente a cada menor (Hetherington, 1999; Hetherington y Kelly, 2002); incluso pertenecer a una clase social baja se percibe como vulnerable (Sodermans y Matthijs, 2014). La mayoría de niños (75%) son resilientes y vuelven a su funcionamiento basal al cabo de dos años; solamente una minoría de niños sufrirán consecuencias mentales y físicas a largo plazo en la edad adulta (p. ej., Amato y Keith, 1991; Davidson et al., 2014).

Análisis de la jurisprudencia

La primera sentencia encontrada acorde a los criterios de búsqueda es del 16 de noviembre de 2005 y la última analizada está fechada a 28 de noviembre de 2014. El número de sentencias resultantes orienta las decisiones de los magistrados en 20 sentencias a favor y 13 en contra, como puede observarse en la tabla 5.

Tabla 5.

Análisis jurisprudencial de sentencias del Tribunal Supremo español desde el 1 de septiembre de 2005 al 1 de enero 2015, según las razones alegadas a favor o en contra del régimen de guarda y custodia compartida

Sentencias a favor  Razones alegadas 
  ✓ Informe psicosocial favorable 
STS 962/2010  ✓ Armonía familiar 
STS 6904/2011  ✓ Horario flexible 
STS 5969/2009  ✓ Cercanía geográfica 
STS 5966/2013  ✓ Cuidado siempre se ha repartido entre ambos progenitores 
STS 5824/2013  ✓ Relación cordial o ausencia de conflictividad entre los progenitores. Buena comunicación. 
STS 5710/2013  ✓ *A pesar de no existir buenas relaciones, no se considera suficiente si no afecta al bienestar del menor. 
STS 5641/2013  ✓ Aptitud y capacidad de ambos progenitores para atender al cuidado y atención de necesidades materiales y afectivas del menor. 
STS 4861/2010  ✓ Adecuada vinculacio??n afectiva que existe entre el progenitores e hijos 
STS 4826/2011  ✓ Elevada coparentalidad 
STS 4824/2010  ✓ Oír la opinión de los menores para dictar sentencia definitiva referente a la guardia y custodia (unido a informe psicológico favorable). 
STS 4608/2014  ✓ Deseo del menor/es de convivir con ambos padres (unido a informe psicológico favorable). 
STS 4240/2014  ✓ Progenitores flexibles y generosos 
STS 4233/2014  ✓ Buena adaptación del menor 
STS 4084/2014  ✓ Régimen de visitas sin incidencias 
STS 4082/2013  ✓ El cambio de domicilio no debe influir en régimen de custodia 
STS 3793/2012  ✓ Favorecer continuidad del menor en ambos entornos 
STS 2650/2014  ✓ Nivel satisfacción del menor/es 
STS 2246/2013*   
STS 1699/2014   
STS 4924/2011*   
Sentencias en contra  Razones alegadas 
  ✓ Informe psicosocial no recomienda CC 
STS 8030/2012  ✓ Mantenimiento de la custodia materna por convenio regulador. 
STS 7588/2011  ✓ Ninguna parte solicita la custodia compartida 
STS 628/2012  ✓ No procede a ser protegido el interés del menor 
STS 6117/2011  ✓ Familia desestructurada 
STS 5873/2011  ✓ Recomendación de CMF (centro mediación familiar) 
STS 4342/2014  ✓ Conflicto interparental, incomunicación existente, elevada conflictividad 
STS 3900/2014  ✓ Adaptación del menor al entorno 
STS 3121/2013  ✓ Uso del menor en la comunicación parental, manipulación del menor 
STS 2926/2013  ✓ Falta de acuerdo en estilos educativos, inexistencia de coparentalidad 
STS 2908/2012  ✓ Falta de acuerdo entre progenitores de tipo de custodia 
STS 1845/2012  ✓ Cambio domicilio como circunstancia que modifica la situación familiar 
STS 8348/2011  ✓ Enfermedad del progenitor no custodio 
STS 2905/2012  ✓ Distanciamiento de la madre al padre 
  ✓ El progenitor custodio ostenta custodia de forma apta 
  ✓ Mayoría de edad del menor en el momento de la casación 

Si se observan las razones alegadas en las sentencias que dictan fallo a favor de la custodia compartida, se puede observar que en la mayoría de las sentencias se da especial relevancia a lo aportado por los informes psicosociales, especialmente en lo referido al bienestar del menor y al posible impacto de la custodia compartida. El hecho de que exista conflictividad u hostilidad en la pareja no es un factor excluyente, pudiéndose otorgar en familias con dinámicas relacionales deterioradas siempre y cuando no afecte al bienestar del menor.

En relación a los progenitores, se tiene en cuenta las capacidades parentales, la correcta vinculación parentofilial, la disponibilidad de horarios y localización geográfica, así como la existencia de figuras auxiliares de apoyo. Aunque la buena comunicación, el clima conciliador y la generosidad en el acceso al otro progenitor son factores positivos, no resultan determinantes para la concesión de esta modalidad de custodia. En relación al menor, a partir de los 12 años existe un consenso relativo al peso que tiene la opinión de los menores en su deseo de permanecer o no con ambos progenitores.

En cuanto a las sentencias en contra, la tendencia se orienta en sentido contrario, teniendo de igual manera el contenido del informe psicosocial un peso destacado. De igual modo, en cuanto la conflictividad de los progenitores traspasa la disputa interparental para impactar de lleno en el bienestar del menor y su correcto desarrollo afectivo se excluye la custodia compartida, o cuando la familia proporciona un contexto desestructurado. Se excluye con el mismo objetivo cuando existen barreras geográficas infranqueables o una indisponibilidad de horarios que no hace factible la coordinación interparental, así como la falta de acuerdo en estilos educativos, la inexistencia de coparentalidad o la falta de acuerdo entre progenitores de tipo de custodia. La falta de aptitud parental también es considerada relevante para no otorgar ésta modalidad de custodia.

Basándose en el principio de estabilidad, si no existe ninguna razón para la realización de un cambio, puesto que el menor se encuentra adaptado a las diferentes esferas de su vida y no existe una opinión o deseo expreso por parte del mismo (a partir de la edad estipulada como se ha indicado anteriormente) referente al deseo de permanecer con los dos progenitores, los tribunales optan por el statu quo en aras de salvaguardar el bienestar del menor, no modificando una fórmula que funciona.

A modo de complementar el análisis, varias de las sentencias analizadas (p. ej., STS 2424/2011, STS 4824/2011, STS 5969/2009, STS 628/2012) hacen referencia al fallo de la sentencia STS 623/2009, que anula la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 6ª), donde se recogen los criterios relativos al concepto jurídico de superior interés del menor (SIM) en los litigios de guarda y custodia compartida, “muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena comunicación y cooperación entre ellos, residencias cercanas o geográficamente compatibles, rasgos de la personalidad y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores similares o compatibles, edad de los menores y número de hermanos que permitan su adaptación, cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones económicas, respeto mutuo por ambos progenitores, que no haya excesiva judicialización de la separación o divorcio, existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de la custodia compartida; en definitiva, características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padres”.

A modo de ejemplo se exponen dos de los fallos del Tribunal Supremo más recientes y que han establecido jurisprudencia: 1) La STS 2246/2013, de 29 abril 2013, ha establecido como doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida ha de considerarse como el régimen normal y más conveniente para el menor, sin establecerla como la opción más deseable en defecto de acuerdo (Herranz, 2014) y 2) La STS 4924/2011 del 22 de julio 2011 establece que las relaciones entre los cónyuges no resultan relevantes para determinar cuál sea el régimen más ventajoso, pudiendo ser propiciadas deliberadamente por el progenitor al que no interese el régimen compartido.

El estudio de Novo, Quintero y Vázquez (2013) con 468 resoluciones judiciales españolas refleja cuáles son los criterios asociados en mayor medida con la custodia paterna que motivan las sentencias judiciales analizadas.

Discusión

Se ha hablado de cambios sociológicos que motivan nuevas formas de entender la estructura familiar. Según Amato (2014) los cambios en la naturaleza de las disoluciones matrimoniales y el incremento de las mismas, llevan al abandono del otro miembro de la pareja a buscar la felicidad en un nuevo compañero, además del aumento de la edad del primer matrimonio puede estar influyendo en las relaciones de pareja y reduciendo el número de parejas “malavenidas”. Es sabido que muchas de las desventajas asociadas son iguales en niños y niñas (Amato, 2014) y que las prácticas de crianza democráticas reducen en gran medida los efectos de los conflictos (Cantón, Cortés y Justicia, 2002).

El punto de mira centrado en la guarda y custodia compartida, llegando a extremos de minuciosidad referente a las consecuencias en los menores de los sistemas tradicionales de custodia, no plantea objeciones especiales hasta la aparición del nuevo régimen compartido tras la ruptura familiar primitiva, eliminando el binomio vencedor-vencido en la batalla judicial (Ibáñez-Valverde, 2004).

En la actualidad, países de todo el mundo reconocen que “el derecho de familia basado en la custodia exclusiva propicia el conflicto y la alienación, mientras que las leyes basadas en la coparentalidad mantienen a los progenitores en contacto con sus hijos” (Ibáñez-Valverde, 2004). Es importante continuar evaluando los cambios legislativos, aunque sean sutiles, ya que pueden determinar las consecuencias de progenitores y menores y pueden responder a la cuestión de ¿en qué medida se verá afectado el bienestar por una presunción legal sobre custodia física compartida? (Sodermans y Matthijs, 2014). Dejando de lado los tipos de régimen de custodia de los menores, se está descubriendo que otros aspectos como la calidad de la crianza, la coparentalidad, la cooperación de ambos padres (Nielsen, 2014) y las buenas habilidades de comunicación (Afifi, Granger, Denes, Joseph y Aldeis, 2011), los cambios asociados al estilo de vida y otros factores estresantes dan lugar a un nivel funcionamiento diferente en cada niño (Amato, 2014), en mayor medida que el tiempo de convivencia parentofilial (35-50%).

De acuerdo con los autores Novales y Samaranch (2012), el reparto de las tareas domésticas, y por ende las responsabilidades familiares, no se distribuyen de forma simétrica en la realidad cotidiana, a pesar de que haya una tendencia generalizada a conseguir actitudes favorables y una coparentalidad dentro del modelo familiar, llevándonos a contradicciones y a la necesidad de llevar a cabo en mayor medida investigaciones sociológicas, jurídicas y psicológicas que nos permitan asegurar que el régimen de custodia compartida contribuye positivamente a un mejor ejercicio parental.

El régimen de custodia compartida puede ser válido o no según las características del menor y de la familia en diferentes momentos (Smyth, 2009). Si comparamos los resultados de ambas partes, tanto el análisis de las investigaciones como el análisis de jurisprudencia, podemos encontrar ciertos puntos en común: a) la calidad de las relaciones parentofiliales, junto con la adecuada comunicación y una relación cordial de los progenitores facilita la coparentalidad entre progenitores, por encima del periodo de tiempo que comparten con ambos, es determinante para establecer la custodia compartida en la nueva estructura familiar, así como la flexibilidad y generosidad de ambos progenitores (incluso si existe un ambiente cordial familiar, cooperación y calidad en la crianza, es independiente el tipo de custodia elegido para el bienestar del menor o la convivencia), b) el desacuerdo en estilos educativos o las pautas de crianza entre ambos padres dificulta la estabilidad del menor en cuanto a normas, impidiendo un régimen compartido en las sentencias de los magistrados, c) la aptitud parental y/o la ausencia de enfermedad o negligencia (que impidan ostentar la custodia de forma apta) de ambos progenitores para atender el cuidado y atención de las necesidades del hijo, d) la opinión y el deseo del menor es un punto relevante a la hora de las decisiones judiciales pero no se avala mediante la investigación, aunque el grado de satisfacción del menor en cuanto a la situación de custodia se considere relevante, e) la conflictividad entre los progenitores así como el distanciamiento hostil de ambos padres tiene efectos negativos sobre los menores, principalmente si el tema de discordia se centra en ellos o aparecen comportamientos violentos o extremos, sin que la custodia compartida sea un factor que minimice la aparición de disputas, f) el tema de la incongruencia horaria o las incidencias en el régimen de visitas son consideradas un problema para el bienestar del menor, g) el cambio de domicilio familiar no se considera relevante en la decisiones judiciales para establecer el régimen de custodia pero la cercanía geográfica es positiva para facilitar el contacto paternofilial y h) las pernoctas en menores de 5 años de edad no quedan avaladas en las sentencias pero en los resultados de las investigaciones se resuelve que no es necesario negar el contacto con ambos progenitores, pero sí la progresividad a la hora de implantarlo y la negatividad de no realizar pernoctas con cada progenitor independientemente del número. El apego no se ve afectado durante las pernoctas, pudiendo aparecer problemas internalizantes y/o externalizantes si hay incongruencia horaria o de contacto con las figuras principales.

A modo de conclusiones finales:

  • 1)

    Según las formas tradicionales de crianza, la madre generalmente es quien consigue la custodia, pero los arreglos de custodia se prestan cada vez más a la custodia compartida, que eliminan las dificultades emocionales y permiten a ambos padres sentirse ganadores (Paradise, 2012).

  • 2)

    No puede determinarse qué arreglo de custodia es más favorable para la media de familias en proceso de divorcio, ya que las circunstancias paterno-filiales cambian, cada vez los grupos son más heterogéneos y la legislación debe adaptarse a las circunstancias de cada sociedad en concreto, influyendo la aplicación de las generalizaciones basadas en los estudios, que no se podrán aplicar a la población divorciada. “Lo que es considerado la solución definitiva para unos, no tiene por qué encajar en otras familias” (Smyth, 2008).

  • 3)

    La custodia compartida no comparte una clara desventaja respecto a la custodia exclusiva, siempre que no existan situaciones conflictivas, falta de acuerdo entre progenitores, insatisfacción del régimen de custodia o mala adaptación de los menores.

  • 4)

    Se debe favorecer la continuidad del menor en ambos entornos, siendo necesario tener en cuenta qué tipo de funcionamiento o acuerdo anterior había entre los progenitores y si éste se ajusta adecuadamente a las necesidades actuales del menor.

  • 5)

    Los magistrados del Tribunal Supremo tienden a fallar a favor de la custodia compartida, acorde con la afirmación de Torres-Perea (2011), manifiestando que existe una tendencia legislativa preferente hacía la custodia compartida en España. Por esta razón, con una amplia evaluación y desde una perspectiva “caso a caso”, es necesario examinar detenidamente las capacidades y la personalidad de cada parte involucrada en el proceso de divorcio y guarda y custodia (Goldberg, 1997) (citado en Paradise, 2012), facilitando el asesoramiento que beneficie la toma de decisiones. En España es necesario realizar estudios relacionados con los efectos de la guarda y custodia compartida en menores, ante la escasez de investigaciones en éste ámbito con muestra española, para así poder aportar luz a los actores judiciales, pudiendo estos basar sus decisiones en datos empíricos y de mayor robustez.

Conflicto de intereses

Los autores de este artículo declaran que no tienen ningún conflicto de intereses.

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Autor para correspondencia: C/Barranc, 42 1a. Calvià 07181. Islas Baleares. España.
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